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Tar Calabria: se il docente è assunto tardivamente, no alle retribuzioni relative al periodo di ritardo

LAV2

 Se l'assunzione a tempo indeterminato come docente di scuola primaria è ritardata a causa dell'illegittimo esercizio del potere amministrativo in pendenza di una procedura selettiva, «all'interessato spetta, ai fini giuridici, il riconoscimento della decorrenza attribuita a quanti siano stati nominati tempestivamente nella stessa procedura, mentre, ai fini economici, non gli spetta il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell'assunzione». E ciò in considerazione del fatto che tale diritto ha natura sinallagmatica, ossia può essere riconosciuto solo se lo svolgimento dell'attività di servizio è effettivamente avvenuto (T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 26 luglio 2017, n. 1199; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 21 giugno 2017, n. 7209)

Questo è quanto ha statuito il Tar Calabria con sentenza n. 989 del 14 maggio 2019.

Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici di legittimità.

I fatti di causa

La ricorrente è stata assunta tardivamente come docente di scuola primaria, a seguito della partecipazione al concorso a cattedra. Il ritardo è da imputarsi alla mancata applicazione in proprio favore della riserva prevista per gli ex militari congedati senza demerito dagli artt. 678 e 1014 D.Lgs. n. 66 del 2010, diritto successivamente alla stessa riconosciuto con sentenza del Consiglio di Stato. È accaduto che:

  • l'assunzione della ricorrente, ai fini giuridici, è stata anticipata alla data in cui gli altri concorrenti vincitori sono stati assunti;
  • dal punto di vista economico, il trattamento economico della ricorrente è stato posticipato al momento dell'effettiva assunzione della ricorrente.

Per tale motivo, il caso è giunto dinanzi al Tar. 

La decisione del Tar.

La ricorrente afferma che:

  • il contegno della p.a. è stato illecito ed è riconducibile alla responsabilità per fatto illecito di cui all'art. 2043 c.c. richiamato dall'art. 30, comma 2, c.p.a.;
  • in forza di tali disposizioni, alla stessa, quale danneggiata dalla predetta condotta, è dovuto un risarcimento per il pregiudizio subito, quantificato nella misura della mancata erogazione delle retribuzioni.

Vediamo l'iter logico-giuridico seguito dai Giudici amministrativi.

Secondo questi ultimi, nelle fattispecie come quelle in discussione, ossia omessa o ritardata assunzione, il danno non coincide con la mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione («elementi che comporterebbero una vera e propria restitutio in integrum che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale»). E ciò in considerazione del fatto che, in queste ipotesi, è necessario individuare caso per caso l'entità dei danni patrimoniali e non, causati dal comportamento illecito del datore di lavoro.

Tutt'al più, a parere dei Giudici amministrativi, ciò che è dovuto per la ritardata assunzione è il risarcimento di un danno da mancato guadagno, calcolato sulla base dell'ammontare del trattamento economico e previdenziale non goduto nel periodo intercorrente tra la data in cui la ricorrente avrebbe dovuto essere assunta in servizio e quella di effettiva costituzione del rapporto. Un importo, questo, che, però, deve essere sottoposto ad una percentuale di abbattimento in quanto la ricorrente avrebbe «potuto dirottare le sue energie lavorative in altre occasioni anche solo potenziali di guadagno e avrebbe potuto risparmiare, nel contempo, le energie fisico-psichiche che il lavoro, che le è stato illegittimamente negato dall'amministrazione resistente, avrebbe comunque implicato». 

Secondo il Tar, l'abbattimento in questione non va calcolato in via equitativa ex art. 1226 c.c., ma va quantificato e individuato nella percentuale del 50% della somma derivante dal calcolo del trattamento economico e previdenziale non goduto nel periodo intercorrente tra la data in cui la ricorrente avrebbe dovuto essere assunta in servizio e quella di effettiva costituzione del rapporto; un calcolo, questo, ottenuto attraverso la ricostruzione della posizione economica e previdenziale della stessa docente (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3498). Da quanto sopra, ad avviso dei Giudici amministrativi, ne discende il seguente principio: nel caso di ritardata costituzione del rapporto di lavoro imputabile alla condotta illecita della P.A. assunta in pendenza di procedura concorsuale, il lavoratore ha diritto a veder riconosciuta la sua nomina sin dalla data di quella tempestivamente avvenuta per i suoi colleghi. Con riferimento, invece, al trattamento economico, il diritto alla retribuzione del lavoratore non può maturare retroagendo nel tempo e ciò in quanto tale diritto, avendo natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l'avvenuto svolgimento dell'attività di servizio (T.A.R. Catanzaro, Sez. II, 26 luglio 2017, n. 1199; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 21 giugno 2017, n. 7209). In queste ipotesi, tuttavia, al lavoratore potrà essere riconosciuto un danno patrimoniale per mancato guadagno.

Tornando alla vicenda in esame, i Giudici amministrativi, pertanto, hanno ritenuto di quantificare il danno patrimoniale in questione nel 50% della somma che la ricorrente avrebbe percepito a far data dal giorno di assunzione. Nulla hanno ritenuto di riconoscerle a titolo di danno non patrimoniale, non essendo stato, per esso, assolto il relativo onere probatorio.

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte e nei limiti di quanto su esposto, il Tar, quindi, ha accolto il ricorso presentato dalla docente. 

 

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