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Legge 104/1992: ecco quando può esser negato il trasferimento del dipendente pubblico

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I giudici della Terza Sezione del TAR Lombardia con la sentenza n. 738 del 15 marzo 2018 hanno deciso che il trasferimento del pubblico dipendente richiesto per poter assistere una persona con handicap grave ai sensi dell´art. 33, comma 3, L. n. 104 del 1992, può essere negato solo quando a causa del trasferimento derivano all´amministrazione criticità che devono essere effettive e individuate in maniera specifica.
In questa ipotesi l´amministrazione è obbligata ad indicarle nell´eventuale provvedimento di diniego per mettere nelle condizioni l´interessato di conoscerle e di valutarne la fondatezza.

I fatti
Il ricorrente, Agente della Polizia di Stato, in servizio presso la Questura di Milano, con mansioni presso l´Ufficio Affari Generali e Risorse Umane, presentava istanza per richiedere alla propria amministrazione di essere trasferito presso la Questura di Messina al fine di poter assistere il padre, affetto da handicap grave ai sensi dell´art. 33, comma 3, L. n. 104 del 1992, non essendovi altri parenti disponibili a prendersi cura del genitore.
L´Amministrazione con proprio provvedimento, emesso a conclusione del procedimento disciplinato dalla Legge. n. 241 del 1990, respingeva la richiesta di trasferimento.
 
Avverso il provvedimento di diniego proponeva ricorso avanti al Tar Lombardia il ricorrente, il quale sollevava l´illegittimità per violazione, falsa applicazione ed interpretazione dell´art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992; erroneità, falsità dei presupposti di fatto; mancanza, insufficienza della istruttoria; eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà; eccesso di potere per violazione del principio del bilanciamento degli interessi; eccesso di potere per violazione del principio della imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione; violazione dell´art. 97 della costituzione; eccesso di potere per sviamento: il provvedimento impugnato si fonderebbe su non corretti presupposti di fatto, in ogni caso non pertinenti rispetto al caso concreto e alle effettive mansioni svolte dal ricorrente. Si contestava infine l´ illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell´obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativo, infatti ´istruttoria condotta e la motivazione espressa sarebbero generiche e superficiali.
Le ragioni della decisione
I giudici amministrativi hanno innanzitutto precisato che la norma che disciplina il trasferimento nel caso di specie, deve essere qualificata in termini non di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, dovendo l´Amministrazione è tenuta a valutare l´istanza alla luce delle proprie esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio.
Ciò nondimeno "Nondimeno il trasferimento ex art. 33 comma 5, L. n. 104 del 1992 può essere negato solo se sussistono effettive e ben individuate esigenze di servizio che, peraltro, l´Amministrazione deve indicare in maniera compiuta (T.A.R. Aosta, 14 aprile 2017, n. 20). Trattandosi, infatti, di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata (T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 8 agosto 2017, n. 1751).
 
I giudici del Tar Lombardia hanno chiarito che il trasferimento potrà anche essere negato, ma in tal caso ha un preciso dovere: dovrà indicare in maniera specifica e puntuale le eventuali criticità che il trasferimento potrebbe causare all´organizzazione e all´efficienza del servizio pubblico a cui il dipendente era preposto."
 
Nel caso di specie le motivazioni relative alle possibili criticità che sarebbero derivate all´amministrazione indicate nel provvedimento impugnato, sono state ritenute dai giudici del Tar del tutto generico e astratto, per nulla aderenti al caso concreto.
In conclusione, per le ragioni sopra accennate e per tutti gli altri motivi esposti nella motivazione della decisione,che per esteso viene allegata al presente commento, i giudici del Tar hanno accolto il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti, e per l´effetto disposto l´annullamento degli atti impugnati.
Si allega sentenza.
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